Вопрос: В мае 2015 г. ООО «Даритель»  согласно  договора пожертвования  безвозмездно передал в адрес КУМИ (в муниципальную собственность города) объект - незавершенный строительством  жилой дом и земельный участок под ним.
Жилой дом строился как подрядным способом, так и хоз.способом. Прошу дать разъяснения по поводу начисления НДС при передаче  данного имущества.

Ответ:

По вопросу обложения НДС безвозмездной передачи земельных участков отмечаем, что в целях главы 21 Кодекса передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Однако, в соответствии с пп.6 п.2 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения не признаются операции по реализации земельных участков (долей в них).

Таким образом, передача земельных участков по рассматриваемому договору не подлежит обложению НДС на основании пп.6 п.2 ст. 146 НК РФ.

По вопросу обложения НДС безвозмездной передачи недостроенного жилого дома отмечаем, что в соответствии с пп.2 п.2 ст. 146 НК РФ не признается объектом обложения НДС передача на безвозмездной основе жилых домов, детских садов, клубов, санаториев и других объектов социально-культурного и жилищно-коммунального назначения, а также дорог, электрических сетей, подстанций, газовых сетей, водозаборных сооружений и других подобных объектов органам государственной власти и органам местного самоуправления (или по решению указанных органов специализированным организациям, осуществляющим использование или эксплуатацию указанных объектов по их назначению).

Как следует из приведенной нормы, условиями ее применения являются:

1. Безвозмездность передачи;
2. Получатель – органы государственной власти или местного самоуправления;
3. Назначение (вид) передаваемого объекта.

1.НК РФ не раскрывает, что понимается под безвозмездной передачей.
Принципы безвозмездной передачи раскрыты в положениях о договоре дарения. Согласно ст. 572 ГК РФ по договору дарения даритель безвозмездно передает или обязуется передать одаряемому в том числе вещь в собственность. При наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением.
Из данных положений применительно к рассматриваемой льготе по НДС можно сделать вывод, что пп. 2 п. 2 ст. 146 НК РФ может применяться, если передача организацией объектов, указанных в пп.2 п.2 ст. 146 НК РФ органу государственной власти или местного самоуправления не связана со встречной обязанностью у получателя.
Из положений представленного аудитору договора не следует наличие встречных обязательств со стороны получателя (КУМИ городского округа).
Таким образом, условие о безвозмездной передаче имущества в Вашем случае выполняется.

2. В силу п. 3 ст.34 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" порядок формирования, полномочия, срок полномочий, подотчетность, подконтрольность органов местного самоуправления, а также иные вопросы организации и деятельности указанных органов определяются уставом муниципального образования в соответствии с законом субъекта РФ.
В соответствии с  Уставом соответствующего городского округа КУМИ относится к органам местного самоуправления городского округа.
Таким образом, условие о получение имущества органом местного самоуправления, в Вашем случае, выполняется.

3. В отношении назначения (вида) передаваемого объекта – незавершенного строительством жилого дома, следует отметить, что в пп. 2 п. 2 ст. 146 НК РФ не уточнено, понимаются под указанными в нем объектами завершенные строительством и принятые соответствующими службами объекты или нет.
Согласно ст. ст. 15 - 16 Жилищного кодекса РФ жилым домом признается индивидуально-определенное здание, пригодное для постоянного проживания граждан. Следовательно, недостроенный объект не пригодный для проживания не может быть признан жилым домом.
В 21 Главе НК РФ не определен перечень объектов, относимых к объектам социально-культурного и жилищно-коммунального назначения. В силу п.1 ст. 11 НК РФ считаем возможным использовать перечень, поименованный в ст. 275.1 НК РФ для целей исчисления налога на прибыль.
В соответствии со ст. 275.1 НК РФ к объектам жилищно-коммунального хозяйства относятся жилой фонд, гостиницы (за исключением туристических), дома и общежития для приезжих, объекты внешнего благоустройства, искусственные сооружения, бассейны, сооружения и оборудование пляжей, а также объекты газо-, тепло- и электроснабжения населения, участки, цехи, базы, мастерские, гаражи, специальные машины и механизмы, складские помещения, предназначенные для технического обслуживания и ремонта объектов жилищно-коммунального хозяйства социально-культурной сферы, физкультуры и спорта.
Как видно из приведенного перечня, объекты незавершенного строительства в нем не поименованы.
Официальных разъяснений по данному вопросу нет.
Таким образом, из буквального прочтения указанных выше норм следует, что передача незавершенного строительством жилого дома не соответствует перечню объектов, указанных в пп.2 п.2 ст. 146 НК РФ. Следовательно, в Вашем случае, третье условие не выполняется. Передача подлежит обложению в общем порядке. В противном случае следует быть готовыми к решению вопроса в спорном порядке (см. Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.09.2007 N А33-18221/06-Ф02-5491/07, А33-18221/06-Ф02-5891/07 по делу N А33-18221/06, ФАС Московского округа от 30.09.2008 N КА-А40/9153-08 по делу N А40-5452/08-108-22)

В то же время, для понимания ситуации считаем возможным привести имеющие место разъяснения, а так же арбитражную практику по вопросу применения льготы по НДС при реализации жилых домов и помещений (пп. 22 п.3 ст. 149 НК РФ).
В соответствии с разъяснениями контролирующих органов, реализация недостроенных жилых домов подлежит обложению НДС в общеустановленном порядке, так как передаваемые объекты не соответствуют понятию жилого дома, помещения (см. Письма Минфина России от 12.05.2012 N 03-07-10/11, от 30.07.2009 N 03-07-11/186).
По результатам анализа арбитражной практики можно сделать вывод о неоднозначности позиций судов.
Так, в одних случаях судебные органы высказывают мнение, что при решении вопроса о применении льготы по НДС следует исходить из целевого назначения объекта недвижимости, а не из степени его готовности. В связи с чем, передача незавершенных строительством жилых домов как на безвозмездной, так и возмездной основе не подлежит обложению НДС (см. Постановления Арбитражного суда Московского округа от 08.09.2014 N Ф05-7939/14 по делу N А41-54438/13, ФАС Уральского округа от 30.06.2014 N Ф09-3779/14 по делу N А34-5524/2013, ФАС Волго-Вятского округа от 24.01.2011 по делу N А39-909/2010, ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.09.2007 N А33-18221/06-Ф02-5491/07, А33-18221/06-Ф02-5891/07 по делу N А33-18221/06, ФАС Московского округа от 30.09.2008 N КА-А40/9153-08 по делу N А40-5452/08-108-22).
В то же время имеют место решения, в которых сделан вывод, что при реализации не завершенных строительством жилых домов освобождение от обложения НДС не применяется, поскольку объекты незавершенного строительства не могут быть отнесены к жилым помещениям, если они не отвечают санитарным, техническим нормам и не пригодны для проживания, в связи с чем, операции по реализации жилых помещений, жилых домов, а также долей в них, не завершенных строительством, подлежат обложению НДС в общеустановленном порядке. Например, Определение Верховного Суда РФ от 27.04.2015 N 304-КГ15-2879 по делу N А27-1435/2014, Постановление ФАС Поволжского округа от 20.03.2013 N А12-9812/2012.
Приведенные выше разъяснения и арбитражная практика в отношении операций по реализации незавершенных строительством жилых домов подтверждает высокую вероятность спора с налоговыми органами в случае не начисления НДС, в том числе при безвозмездной передаче КУМИ городского округа.

С учетом обобщения арбитражной практики отмечаем возможность положительного решения при возникновении спора с налоговым органом. Однако, вероятность такого спора оценивается как высокая. В связи с чем, организации необходимо самостоятельно оценить риски и принять решение по данному вопросу.

Дополнительно отмечаем, что если организацией будет принято решение не начислять НДС на основании приведенных выше аргументов, то сумма «входного» НДС по товарам, работам, услугам, использованным для строительства жилого дома, либо налога предъявленного поставщиком при покупке объекта незавершенного строительства возмещению не подлежит. Следовательно, если ранее «входной» был предъявлен к возмещению, то в момент передачи недостроенного жилого дома возникает обязанность по восстановлению НДС на основании п.3 ст. 170 НК РФ.

/ 14.12.2015 /